Между тем, Сибирь это не только ресурсная и геополитическая доминанта страны, но и душа евразийской сущности России. Сибирь — это место взаимодействия монгольских, тюркских, палеоазиатских и славянских
9 Социально-экономическое положение Сибирского федерального округа в 2003 году. М., 2004. С. 69.
10 Бороноев А. О. Сибирский менталитет: содержание и актуальность исследования // Проблемы сибирской ментальности. СПб., 2004. С. 26.
11 Там же. С. 33. народов, пространство диалога различных культур, в том числе и правовых. В рамках территории Сибири исторически сформировался особый социокультурный этнический тип и особая соционормативная культура, не учитывать которую нельзя в современных условиях. Поэтому изучение соционормативной культуры (в первую очередь обычного права сибирских этносов) в совокупности с учетом материальных условий и соответствующей ментальности позволит лучше понять и осмыслить современные процессы в сибирском регионе и ответить на многие актуальные вопросы современности, в том числе и входящие в предмет теории права.
Научная актуальность темы обусловлена тем, что, во-первых, необходимо понять онтологические и аксиологические аспекты обычного права, выяснить, что есть обычное право вообще, как общественный феномен, каковы его сущностные признаки. Во-вторых, выяснить, что есть этническое обычное право, в частности (как первоначальная фаза развития национального права). Понимание современного государственно организованного права невозможно вне его генезиса, вне первоначальных форм возникновения и развития. Такой первоначальной формой возникновения и развития современного позитивного права является этническое обычное право.
Кроме того, процесс формирования государственно организованного права не может быть никогда завершен, и одним из проявлений его незавершенности оказывается рождение новых обычно-правовых форм как в публично-правовой, так и в частно-правовой сферах, а также их законодательное оформление. Однако законодательное закрепление обычно-правовых форм не означает, что современная система права получила свое завершение. Ее несовершенство порождает новые обычаи, которые в свою очередь снова и снова вплетаются в ткань современной правовой практики, в том числе и законодательной.
В-третьих, ни в теории права, ни в истории права до сих пор не выдвинуто емкого определения понятия обычного права, включающего его сущностные признаки. Теоретические и исторические исследования обычного права изобилуют аналитическими категориальными оппозициями «обычай — закон», «несанкционированный обычай — санкционированный обычай», «обычное право — современное право», «обычно-правовая система — система законодательства» и т. п. Очевидно, что такие категории безлики, бедны содержательно и абстрактны. Использование этих категорий вытесняет из фокуса исследовательского внимания атрибутивные характеристики обычного права и всех его проявлений, его внутреннюю обусловленность, особенности институциональной структуры, которая исторически воспроизводится в соответствии с материальными условиями жизни и ментальными репрезентациями того или иного этноса.
В-четвертых, изучение этнического обычного права в традиционных обществах (исторически не ориентированных на рыночную экономику) теоретически актуально потому, что отсутствуют разработанная концепция включения обычно-правовых систем в государственно организованное право, и какая-либо методология оценки эффективности такого рода включения.
В-пятых, изучение этнического обычного права актуализирует понимание именно российской национальной специфики и дает основание для научной оценки либеральных теорий и глобалистских проектов с точки зрения степени и характера их применимости в современных условиях.
С учетом вышеизложенного можно утверждать, что создание научной концепции, раскрывающей онтологическую и аксиологическую сущность обычного права в традиционных обществах и, в частности, в обществах сибирских коренных народов в ретроспективе и в перспективе, — это крупная актуальная научная проблема, не нашедшая вплоть до настоящего времени своего развития в теоретико-правовом дискурсе.
Степень научной разработанности темы. Обзор научной литературы показывает, что разработка данной проблемы в теоретико-методологическом ключе осуществлялась на протяжении длительного времени. В этой связи интересны концепции представителей различных правоведческих школ: немецкой исторической школы права (Г. Гуго, Ф. К. Савиньи и
Г. Ф. Пухты) и их последователей; психологической школы права (Л. И. Петражицкий, в известной мере П. А. Сорокин и др.);14 этатистской15 западной (И. Бентам, К. Ф. Гербер, Г. Кельзен, Д. Остин, Г. Харт и др.)16 и дореволюционной российской школой права (Н. К. Ренненкампф,
Г. Ф. Шершеневич и др.); социологической западной (Е. Эрлих, А. Леви-Брюль, М. Ориу, Г. Гурвич, Э. Ламбер, Ф. Жени, Г. Морэн, Ж. Карбонье и
1Я др.) и российской дореволюционной школой права (С. А. Муромцев, Н. М. Коркунов, М. М. Ковалевский, Б. А. Кистяковский и др.), а также марксистской (К. Маркс, Ф. Энгельс); и советской школы права, являющей синтез этатизма с марксизмом.
12 Hugo G. Die Gesetze sind nicht die einzige Quelle der Juristischen Wahrheiten // Civilistisches Magazin. 1813; Савиньи Ф. К. 1) К законодательству и правоведению / Пер. О. А. Омельченко // ФЕМИС. Ежегодник истории права и правоведения. 2002. Выпуск 3. М., 2002; 2) Обязательственное право / Пер. с нем. Ф. Фукс и Н. Мандро. М., 1876; Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872.
13 Горюшкин 3. А. Руководство к познанию российского законоискусства. М, 1811; Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Киев, 1875; Белогриц-Котляревский JI. С. Творческая сила обычая в уголовном праве. Ярославль, 1890; Загоскин Н. П. История права русского народа. Казань, 1899 и др.
14 Петражицкий JI. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000; Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919 и др.
15 «etat» — государство.
16 Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства // Избранные сочинения. СПб., 1867; Кельзен Г. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. М., 1987; Austin J. Lectures on Jurisprudence. Leipzig, 1869 и др.
17 Ренненкампф H. К. Юридическая энциклопедия. Киев; СПб., 1898; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912 и др.
18 Ehrlich Е. Grundlegung der Sociologie des Rechts. Munchen; Leipzig, 1913; Hauriou M. Aux sources du droit Le pouvoir, l’ordre et la liberie. Paris, 1933; Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочинения / Пер. М. В. Антонова, JL В. Ворониной. СПб., 2004; Карбонье Ж., Карбонье Ж. Юридическая социология / Пер. с франц. и вступ. ст. В. А. Туманова. М: Прогресс 1986 и др.
В общетеоретических работах ученых-юристов не содержится анализа проблем этнического обычного права применительно к социальной практике, тех или иных народов за исключением, пожалуй, исторической школы права (анализировалось германское этническое обычное право). Поэтому в диссертации использовался целый ряд работ этнологической и антропологической направленности: JI. Леви-Брюля, К. Леви-Строса, Б. Малиновского, Ж. Малори, М. Мосса, М. Мид, А. И. Першица, А. Р. Редклифф-Брауна, М. Стингла, С. А. Токарева, Ю. И. Семенова, Д. Дж. Фрезера, Р. Шведера, Э. Э. Эванс-Причарда и др.19
Привлекались также работы сибирских этнографов и историков
A. Ф. Анисимова, И. Вамбоцыренова, Г. Григоровского, Л. М. Дамешека, Б. О. Долгих, С. Г. Жамбаловой, Е. М. Залкинда, В. А. Зибарева, Д. Кочнева, М. Кроля, Б. Э. Петри, А. Потаниной, Л. П. Потапова, В. Л. Приклонского,
B. Л. Серошевского, М. Н. Хангалова, П. Т. Хаптаева, А. А. Хараева, П. П. Хороших, П. Худякова, Б. Д. Цибикова и др. В них на богатейшем
19 Леви-Брюль Л. Первобытный менталитет. СПб., 2002; Леви-СтросК. 1) Первобытное мышление. М., 1994; 2) Печальные тропики. М., 1994; Малиновский Б. 1) Научная теория культуры. М., 1999; 2) Избранное: Динамика культуры. М., 2004; Malaurie J. Les derniers rois de Thule. Paris, 1965; Мид M. Культура и мир детства. М., 1988; МоссМ. Общества. Обмен. Личность: Труды по социальной антропологии. М., 1996; Першиц А. И., Смирнова Я. С. Этнология права // Вестник Российской Академии наук. 1997. Т. 67. № 9; Редклифф-Браун А. Р. Структура и функция в примитивном обществе. М., 2001; СтинглМ. Таинственная Полинезия. М., 1991; Фрезер Д. Дж. Золотая ветвь: Исследование магии и религии. Т. 1. М., 2001; Shweder R. A. Preview: A colloquy of culture theorists // Culture Theory Essays on Mind, Self, and Emotion, New York, 1984; Эванс-Причард Э. Э. Нуэры. Описание способов жизнеобеспечения и политических институтов одного из нилотских народов. М., 1978 и др.
20 АнисимовА. Ф. Родовое общество эвенков (тунгусов). Л., 1936; Вамбоцыренов И. Аба-хайдак, облава у хоринских бурят // ИВСОРГО. Т. XXI. Иркутск, 1890. №2; Григоровский Г. Поездка на Верхнюю Ангару // Известия ВосточноСибирского отделения ИРГО. Иркутск, 1890. Т. 21. № 2; Дамешек Л. М., Труфанов М. П., Шапова Л. В. и др. История Усть-Ордынского Бурятского автономного округа. М., 1995; Долгих Б. О. Родовой и племенной состав народов Сибири в XVII веке. М., 1960; Жамбалова С. Г. Традиционная охота бурят. Новосибирск. 1991; ЗалкиндЕ. М. Общественный строй бурят в XVIII — первой половине веке ХЕХ в. М., 1970; Зибарев В. А. Юстиция у малых народов Севера (XVII-XIX вв.). Томск, 1990; КочневД. Очерки юридического быта якутов. Казань, 1899; Кроль М. Брачное право инородцев Селенгинского округа // Труды Троицко-Кяхтинского отделения Приамурского Отдела эмпирическом материале показано возникновение, становление и развитие обычного права применительно к конкретным фактам жизнедеятельности сибирских этносов. Вместе с тем для этих трудов характерна преимущественно эмпирическая направленность.
Эмпирическую направленность носят и работы историков права В. В
Увачана, М. Н. Игнатьевой, А. Т. Тумуровой, Г. А. Тюньдешева. В них авторы, используя социальную практику (В. Увачан — эвенков,
М. Н. Игнатьева — якутов, А. Т. Тумурова — бурят, Г. А. Тюньдешев -01 хакасов), описывают обычно-правовую соционормативную систему в определенных хронологических и территориальных рамках. Однако и эти работы, будучи историко-правовыми, не выходят на тот уровень обобщения, где исследуются онтология и аксиология обычного права.
Особый интерес представляют общие исторические монографии по проблемам обычного права коренных народов Сибири: «Материалы по юридической этнографии малых народов Севера» и «Обычное право народов
Сибири: буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы». Весьма ценными для исследования оказались материалы международных конгрессов по обычному праву и правовому плюрализму, учрежденных по инициативе Международного союза антропологических и этнологических наук и
Императорского Русского Географического Общества. Иркутск, 1895; Петри Б. Э. Брачные нормы у северных бурят. Иркутск, 1924; Потанина А. Рассказы о бурятах, их вере и обычаях. М., 1905; Приклонский В. J1. Три года в Якутской области // Живая Старина, 1891. Т. 3; Серошевский В. J1. Якуты. СПб., 1896; Хангалов М. Н. Зэгэтэ-аба-облава на зверей у древних бурят // Собрание сочинений. Т. 1. Улан-Удэ, 1958; Хаптаев П. Т. Предания о бурятских родах Эхиритского племени // Бурятоведческий сборник. Иркутск, 1930; Хороших П. П. Знаки собственности бурят. Иркутск, 1929; Цибиков Б. Д. Обычное право селенгинских бурят. Улан-Удэ, 1970 и др.
Увачан В. В. Обычное право эвенков в XVII — начале XX века. М., 2001; Игнатьева М. Н. Обычное право якутов (XVII-XIX вв.): Дис. . канд. юрид. наук. М., 1989; Тумурова А. Т. Обычное право бурят по Селенгинскому уложению 1775 года: Дис. . канд. юрид. наук. М., 1997; Тюньдешев Г. А. Обычай как элемент правовой культуры хакасов: Дис. . канд. юрид. наук. СПб., 1997.
22 Материалы по юридической этнографии малых народов Севера. Томск, 1993; Обычное право народов Сибири (буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы) / Сост. и автор комментариев В. В. Карлов. М., 1997.
Института этнологии и антропологии РАН.23 Но и они не имеют своей целью теоретическое осмысление природы правовых обычаев, стало быть, не дают представления о характере базовых, наиболее значимых проблем, лежащих в плоскости именно теории права.
Таким образом, очевидна необходимость специальной разработки темы, выбранной для диссертационного исследования.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования является обычное право во всем многообразии его социокультурных источников и форм.
В качестве предмета диссертационного исследования выступает этническое обычное право сибирских народов, исторически придерживающихся традиционного образа жизни и подвергающихся в процессе своего исторического развития аккультурации.
Цель и задачи диссертационного исследования. Цель настоящего диссертационного исследования состоит в разработке теоретико-методологических основ и концептуального аппарата теории этнического обычного права. Данная цель конкретизируется в следующих задачах:
1) обосновать новое методологическое основание обычного права;
2) предложить плюралистический подход к раскрытию феномена обычного права и продемонстрировать его перспективы применительно к традиционным обычно-правовым системам сибирских этносов;
3) исследовать сущностную характеристику обычного права в системном и функциональном аспектах;
См., например: Homo Jundicus. М., 1997; Обычное право и правовой плюрализм (материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму август 1997 г., Москва). М., 1999; Человек и право. Материалы летней школы по юридической антропологии. М., 1999; Обычай и закон: Исследования по юридической антропологии. М., 2002.
4) выявить механизмы институционализации обычного права в общетеоретическом и прикладном аспектах;
5) раскрыть взаимосвязь процессов институционализации обычного права в частности и социального порядка в целом;
6) на основе вариаций письменной и бесписьменной культуры выявить особенности объективаций обычно-правовых институтов у сибирских этнических сообществ, обрисовать их картину мира и выявить особенности обычно-правового сознания;
7) определить первичные (реальные) и вторичные (формальные) источники обычного права в общетеоретическом и прикладном аспектах, то есть применительно к этносоциальному развитию сибирских этносов;
8) обозначить виды обычно-правовых отношений и дать с учетом их особенностей соответствующую классификацию;
9) рассмотреть обычно-правовую систему с точки зрения обычно-правовых отношений, обычно-правовых норм и объективированной обычно-правовой информации;
10) показать специфику элементного состава обычно-правовой системы и системы обычного права;
11) определить субъектный состав обычно-правовых отношений;
12) выявить наиболее типичные механизмы правовой коммуникации в традиционных обществах;
13) проанализировать степень совместимости либеральных ценностей с ценностями традиционных обществ;
14) проследить процесс институциональной трансформации обычно-правовых систем в общетеоретическом и прикладном значениях, то есть применительно к жизненным условиям сибирских этносов;
15) выявить типичные варианты трансформации обычно-правовых систем и предложить её наиболее адекватный вариант.
Теоретическую и методологическую основу диссертации составляет социологическая феноменология, являющая синтез классических и неклассических подходов и методов. Это в свою очередь обусловливается (принципиальный момент авторских рассуждений) ограниченностью любого типа объяснений, потому что ни один узкоспециальный анализ не может при современном состоянии развития соответствующих наук привести к единственно правильным выводам, научно выверенным утверждениям. Поэтому представляется, что только на базе неклассической методологии (социологической феноменологии) возможен адекватный анализ обычного права.
Наиболее широко применяемыми в диссертации методами были: исторический, антропологический, социологический, системный, сравнительный (диахронный и синхронный), герменевтической реконструкции и др. Исторический метод позволил установить историко-культурный контекст, изучить обычное право во всем многообразии его социокультурных форм; восполнить пробелы, возникшие при изучении обычного права тех народов, у которых отсутствовала письменная культура.
Антропологический метод позволил получить знание об обычном праве через призму человеческой природы (в единстве её телесного, экономического и духовного начал).
Социологический метод дал возможность проследить внутренние и внешние связи обычного права с обществом.
Системный метод использовался в данном исследовании применительно к обычному праву как к многоуровневому, гетерогенному явлению общественной жизни, представленному различными элементами и их системными связями. Это дало возможность рассмотреть обычное право в виде относительно сбалансированной, саморазвивающейся и самовоспроизводящейся системы.
Сравнительный метод (диахронный и синхронный) позволил сопоставить обычное право у различных народов.
Метод герменевтической реконструкции24 предоставил возможность рассматривать обычно-правовые явления не через призму, устоявшихся в классической науке представлений, а через акты понимания, осуществляющихся в процессе повседневного правового жизненного опыта. Отсюда обычное право — это не некая независимая (объективная) реальность, а интерсубъективная, которая не существует вне человека (социума).
Теоретический анализ обычного права предполагал научную проработку основных концептуальных положений смежных наук гуманитарного профиля. В связи с этим использовались труды Аристотеля, С. С. Аверинцева, М. М. Бахтина, П. Бергера, Н. А. Бердяева, Ж. Бодрийяра, М. Вебера, Г. В. Ф. Гегеля, Л. Гейгера, Т. Гоббса, Э. Гуссерля, Э. Кассирера, Д. Локка, Ю. М. Лотмана, Т. Лукмана, Н. Лумана, К. Маркса, Ш.-Л. Монтескье, Р. Пайпса, Т. Парсонса, Платона, П. Тейяра де Шардена, Ю. Хабермаса, М. Хайдеггера, М. Т. Цицерона, О. Шпенглера, А. Щюца, Ф. Энгельса, К. Ясперса и др.25 Применялись также идеи
24 Под герменевтической реконструкцией понимается разоформление устоявшегося в классической науке видения.
25 Аристотель 1) О душе // Сочинения в 4 т. Т. 1. М: Мысль, 1976; 2) Никомахова этика // Сочинения: В 4 т. Т. 4. М., 1983; Аверинцев С. С. Символ // Философский энциклопедический словарь. М., 1989; Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986; Бергер П. Приглашение в социологию. Гуманистическая перспектива. М., 1996; Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995; Бердяев Н. А. Философия неравенства // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991; Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000; ВеберМ. 1) Теория ступеней и направлений религиозного неприятия мира // Избранное. Образ общества. М., 1994; 2) Хозяйственная этика мировых религий // Избранное. Образ общества. М., 1994; Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук. Т. 3. Философия духа. М., 1977; Гейгер Л. Значение языка в истории развития человечества. Сер II, Вып. 6. Одесса, 1897; Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Сочинения в 2 т. Т. 2. М., 1991; Гуссерль Э. 1) Философия как строгая наука. Новочеркасск, 1994; 2) Гуссерль Э. Основные проблемы феноменологии. СПб., 2004; Кассирер Э. Философия символических форм // Культурология. XX век. М., 1995; ЛоккД. О государственном правлении // Избранные философские произведения в 2 т. Т. 2. М., 1960; Лотман Ю. М. этнолингвистической теории В. В. Колесова, Ю. И. Прохорова, Ю. А Сорокина.26 В диссертации использовались положения социальной психологии (В. Вундт, Ч. X. Джадд, И. Кон, М. Коул, Г. Тард, В. Франки,
3. Фрейд, Э. Фромм, К. Хорни, К. Г. Юнг и др.); политической
28 антропологии (Ж. Баландье); антропологии права (Н. Рулан, С. А. Дробышевский, В. В. Бочаров); экономической антропологии
Семиосфера. СПб., 2004; ЛуманН. Власть / Пер. с нем. А. Ю. Антоновского. М., 2001; Маркс К., Энгельс Ф. 1) К критике политической экономии. Соч., 2-е изд. Т. 13. М., 1959; 2) Экономические рукописи 1857-1859 гг. (Первоначальный вариант «Капитала») // Соч. 2-е изд. Т. 46. 4.1. М: Политиздат, 1968; 3) Экономическо-философские рукописи 1844 года Соч., 2-е изд. Т. 42. М., 1974; Монтескье Ш.-Л. Избранные произведения. М., 1955; Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998; Пайпс Р. Собственность и свобода. М., 2000; Платон. Федон // Собрание сочинений: В 4 т. Т. 2. М., 1993; Тейяр де Шарден П. Феномен человека. М., 1987; Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000; Хайдеггер М. Время и бытие: Статьи и выступления. М., 1993; Цицерон М. Т. О государстве. О законах. О старости. О дружбе. Об обязанностях. Речи. Письма. М., 1999; Шпенглер О. Закат Европы Очерки морфологии мировой истории: В 2 т. М., 1998; Schutz А. 1) Common-Sense and Scientific Interpretation of Human Action // Collected, Papers. V. 1. The Problem of Social Reality. The Hugue, 1962; 2) Щюц А. Повседневное мышление и научная интерпретация человеческого действия. М., 1993; Ясперс К. Смысл и назначение истории / Пер с нем. 2-е изд. М., 1994 и др.
26 Колесов В. В. Концепт культуры: образ, понятие, символ // Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер. 2. 1992. Вып. 3. № 16; Прохоров Ю. И. Национальные социокультурные стереотипы речевого общения и их роль в межкультурной коммуникации // Функциональные исследования. Вып. 4. М., 1997; Сорокин Ю. А. Стереотип, штамп, клише: к проблеме определения понятий // Общение: теоретические и прагматические проблемы. М., 1978; и др.
27 Вундт В. Проблемы психологии народов, М., 1912; Judd С. Н. The Psychology of Social Institutions. New York, 1926; КонИ. С. Социология личности. М., 1967; Коул М. Культурно-историческая психология: наука будущего. М., 1997; Тард Г. Законы подражания (Les lois de Г imitation). СПб., 1892; ФранклВ. Человек в поисках смысла: Сборник. М., 1990; Фромм Э. Человек для себя. Минск. 1992; Фрейд 3. Массовая психология и анализ человеческого «Я» // Труды разных лет. Кн. 1. Тбилиси, 1991; Хорни К. Наши внутренние конфликты. Конструктивная теория невроза // Психоанализ и культура: Избранные труды Карена Хорни и Эриха Фромма. М: Юрист, 1995;
Юнг К. Г. Архетип и символ. М., 1991; и др.
Баландье Ж. Политическая антропология. М: Научный мир, 2001.
Бочаров В. В. Власть, традиции, управление (попытка этноисторического анализа политических культур современных государств Тропической Африки) М., 1992; Дробьппевский С. А. Историческое место политической организации общества и права: спорные вопросы // Правоведение. 1991. №4; Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000.
М. Салинз, В. С. Автономов, А. Г. Гаджиев, Н. А. Розинский, Д. Ю. Миропольский и др.)-30
В работе применялся ряд концептуальных положений отечественных ученых С. С. Алексеева, В. М. Боера, А. Б. Венгерова, В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова, Д. А. Керимова, А. И. Ковлера, И. Ю. Козлихина, Р. 3. Лившица, Д. И. Луковской, Я. М. Магазинера, Г. В. Мальцева, Л. С. Мамута, М. Н. Марченко, Г. И. Муромцева, В. С. Нерсесянца, И. Г. Оршанского, А. В. Полякова, Р. А. Ромашова, И. Е. Синициной, Л. И. Спиридонова, М. А. Супатаева, Б. Н. Топорнина, В. А. Туманова, А. Ф. Черданцева, И. Л. Честнова, Л. С. Явича, А. С. Ященко; ряд положений западной теоретико-правовой науки Ж.-Л. Бержеля, Г. Дж. Бермана, Р. Давида, Г. Кленнера, Д. Ллойда, Г. Радбруха, С. С. Пракаш, Н. Неновски, Г. Филанжьери, А. Элота и др.
Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация является первым комплексным, логически завершенным, самостоятельным монографическим исследованием общетеоретических проблем этнического обычного права. Термин «этническое обычное право» диссертантом в научный оборот вводится впервые с целью различения современного обычного права (термин достаточно условный), представленного обычаями делового оборота проч. обыкновениями, и этнического традиционного обычного права как первоосновы формирования национального государственно организованного права.
Базируясь на неклассической методологии диссертационное исследование реконструирует генезис этнического обычного права, в наиболее развернутом виде отражает его объективное и субъективное ол
Миропольский Д. Ю. Хозяйственная система: исходные принципы функционирования: Учебное пособие. СПб: Изд-во СПбГУЭФ, 2004; Салинз М. Экономика каменного века. М., 2000 и др. содержание, социокультурные источники и формы, детерминанты развития как в ретроспективе, так и в перспективе.
Обоснованная в диссертации концепция этнического обычного права вписывается в традиции социологической юриспруденции,31 развивает концептуальные положения и идеи относительно исследуемого феномена, по-новому показывает его источники, формы, систему, субъектный состав, трансформацию и проч., обнаруживает связь с другими социальными явлениями и обществом в целом.
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы.
1. Этническое обычное право возникает задолго до появления государства и государственно организованного права. Оно неразрывно связано с человеческой (социальной) природой и в большей степени зависит от социокультурных переменных (включая материальные условия жизни и ментальность народа), нежели от его внешней фиксации органами власти.
2. Этническое обычное право в функциональном аспекте представляет собой определенную систему общественных отношений, в которых обнаруживают себя права и обязанности субъектов этих отношений; в институциональном аспекте обычное право — это сложное интерсубъективное, нормативное, социально значимое и общественно полезное явление. Представленное специфическими формализованными структурами (правовыми обычаями), содержащими соответствующие (обычно-правовые) нормы, оно имеет прямые и обратные связи с социальной (традиционной) системой.
3. Будучи частью традиционной социальной системы, этническое обычное право ограждает её от распада, обеспечивает саморазвитие, самовоспроизводство, формирует в процессе трансформации новые,
31 Многие положения диссертации продолжают и развивают феноменолого-коммуникативную правовую концепцию А. В. Полякова относительно устойчивые элементы и институциональные подсистемы, регенерирует деформированные и разрушенные. В свою очередь, социальная система задает определенный социокультурный фон для обычно-правовой подсистемы: обеспечивает ее развитие и функционирование необходимым уровнем религиозно-философских представлений, формирует особое ментальное поле, отвечает за воспроизводство и социализацию поколений, гарантирует безопасность.
4. Этнические правовые обычаи — это типизированные правила поведения (институты), которые имеют интерсубъективную природу. Интерсубъективность правовых обычаев определяется тем, что они, с одной стороны, отражают индивидуальные психические адаптации живущих в обществе людей с целью выработки правовых средств для искоренения отдельных видов инадаптаций; поэтому приспособление людей к социальной среде определяется стереотипизированными установками, отвечающими конкретным условиям их жизни. С другой стороны, правовые обычаи объективны, ибо в режиме реификации условно отчуждаются от человека и существуют в относительно автономном режиме, так что люди находят их уже существующими. Выступая одновременно частью психической деятельности и атрибутом внешней действительности, правовые обычаи являются внутренним руководством к определенной социально выверенной, общественно полезной деятельности субъекта и одновременно источником побудительных влияний на него внешней среды.
5. Этнические правовые обычаи интерпретировались «социальными архитекторами»* как основание общезначимого и общеобязательного поведения, имеющего предоставительно-обязывающий характер (так как предоставляли соответствующие права и обязанности субъектам правоотношений). Этнические правовые обычаи, как правило, всегда вождями, старейшинами, жрецами и прочими должностными лицами в демосоциальных коллективах. обладают целезамещающим действием, освобождая участников правоотношения от целеполагания, предлагая просто учитывать существующий порядок, базирующийся на представлениях о должном и возможном. В отличие от возможного должное в традиционных обществах освящалось ритуальной традицией.
6. Объективированные преимущественно символическими формами, этнические правовые обычаи содержали те или иные социальные максимы, которые легитимировались коллективным сознанием и коллективным бессознательным и устанавливали границу, предел дозволенного. Впоследствии запечатленные письменно, они являли только внешнюю оболочку, так как письменный текст обычая — это еще не весь обычай, не менее важная составная часть его находилась вне письменного текста в общем символическом пространстве социума.
7. Государственно организованное право должно являться в традиционной этнической среде преемником обычного права и закреплять те или иные уже существующие правовые отношения. Данный вывод основывается на том, что этническое обычное право выражает культурные особенности того или иного сообщества людей (этноса). Поэтому его следует оценивать как особенную форму свободы, выражающуюся в возможности тех или иных народов действовать в соответствии со своими этническими интересами. Отсюда в этнической среде западные правовые институты и соответствующие им ценности не находят, пока во всяком случае, благодатной почвы для своего развития. Чаще превращаясь в формальную и поверхностную фиксацию инноваций, они либо принимаются в искаженной форме, либо вообще отторгаются коллективным этническим сознанием.
8. Эффективность действия государственно установленных законов в традиционных обществах зависит от степени учета в них обычно-правовых институтов. Государственно организованное право может быть признано легитимным в случае его признания этническим сообществом в качестве своего». В случае же несовпадения обычно-правовых установок (моделей) с нормами закона обычно-правовое сознание лишает его места в этнической среде и выводит из употребления, радикально меняет его сущность вплоть до социально протестного поведения.

Pages: 1 2 3 4 5 6 7